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北京市第二中級人民法院刑事判決書

（2019）京02刑終113號

原公訴機(jī)關(guān)北京市西城區(qū)人民檢察院。

上訴單位（原審被告單位）合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司。

上訴人（原審被告人）趙偉，合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司原實際控制人、北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司山東分公司原負(fù)責(zé)人。

上訴單位（原審被告單位）北京天正博朗商貿(mào)有限公司。

上訴單位（原審被告單位）北京恩百澤商貿(mào)有限公司。

上訴人（原審被告人）劉會洋，男，北京天正博朗商貿(mào)有限公司、北京恩百澤商貿(mào)有限公司法定代表人。

北京市西城區(qū)人民法院審理北京市西城區(qū)人民檢察院指控原審被告單位合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司（以下簡稱合慧偉業(yè)公司）、北京天正博朗商貿(mào)有限公司（以下簡稱天正博朗公司）、北京恩百澤商貿(mào)有限公司（以下簡稱恩百澤公司），原審被告人趙偉、劉會洋犯虛開增值稅專用發(fā)票罪一案，于二Ｏ一八年十二月五日作出（2018）京0102刑初153號刑事判決。原審被告單位及被告人均不服，提出上訴。本院于2019年1月21日立案受理后，依法組成合議庭，于2019年2月19日、2月20日分別訊問了各上訴單位的訴訟代表人及上訴人，同時送北京市人民檢察院第二分院審查，并于2019年6月5日公開開庭進(jìn)行了審理。北京市人民檢察院第二分院指派檢察官杜邈、檢察官助理沈杉杉出庭履行職務(wù)，上訴單位合慧偉業(yè)公司的訴訟代表人張嘉麗，上訴人趙偉及其辯護(hù)人宋增寶、袁紅梅，上訴單位天正博朗公司訴訟代表人蔣寧及辯護(hù)人魯博鵬，上訴單位恩百澤公司訴訟代表人孫宏波及辯護(hù)人王艷明，上訴人劉會洋及其辯護(hù)人周立、張勝利到庭參加訴訟。本院在提訊及庭審過程中，均告知了各上訴單位訴訟代表人和上訴人依法享有的辯護(hù)權(quán)，上訴單位合慧偉業(yè)公司明確表示已知悉有關(guān)權(quán)利，不委托也不需要法院為其指定辯護(hù)人。期間，北京市人民檢察院第二分院申請延期審理補充偵查一次，補充偵查結(jié)束本院恢復(fù)審理并重新計算審理期限。現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京市西城區(qū)人民法院判決認(rèn)定：

2012年8月至2013年3月間，被告單位合慧偉業(yè)公司在沒有真實交易的情況下，以購進(jìn)鋼材名義取得被告單位天正博朗公司、恩百澤公司虛開的增值稅專用發(fā)票，虛開稅款數(shù)額為人民幣1600余萬元，涉案增值稅專用發(fā)票已抵扣。被告人趙偉作為合慧偉業(yè)公司的實際負(fù)責(zé)人、被告人劉會洋作為天正博朗公司、恩百澤公司的法定代表人全面負(fù)責(zé)上述公司的經(jīng)營，并由其決策、指派公司員工從事相關(guān)活動。被告人趙偉、劉會洋分別于2017年1月10日、2016年9月19日被北京市公安局豐臺分局抓獲歸案。

一審法院認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：證人余某、韓某1等24人的證言，營業(yè)執(zhí)照、監(jiān)管情況材料、經(jīng)濟(jì)損失情況說明、北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司山東分公司（以下簡稱山東分公司）成立的相關(guān)資料、承包相關(guān)公司規(guī)定、用印審批表、趙偉勞動合同書、授權(quán)委托書，建設(shè)工程施工合同、北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡稱北京城鄉(xiāng)集團(tuán)）出具的說明、合作協(xié)議書復(fù)印件、銷售合同、商業(yè)承兌匯票及貼現(xiàn)手續(xù)、業(yè)務(wù)情況說明、供應(yīng)采購合同，工商注冊登記材料、記賬憑證、賬本、銀行賬戶明細(xì)，中國誠通金屬（集團(tuán)）公司（以下簡稱中國誠通公司）提供的收貨單、鋼材供應(yīng)商采購合同，入庫單、清算表、山東分公司出具的2012-2014購買鋼材說明、山東黃金地產(chǎn)旅游集團(tuán)有限公司（以下簡稱山東黃金集團(tuán)）出具的關(guān)于黃金時代廣場合作開發(fā)項目鋼筋使用量的說明，已證實虛開通知單、增值稅發(fā)票認(rèn)證明細(xì)表、增值稅納稅申報表、調(diào)查報告、行政處罰決定及證明，會計鑒定意見書，到案經(jīng)過、戶籍信息材料、被告人劉會洋的供述等。

根據(jù)上述事實及證據(jù)，一審法院認(rèn)為：被告單位合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司、北京天正博朗商貿(mào)有限公司、北京恩百澤商貿(mào)有限公司違反國家稅收管理制度，虛開增值稅專用發(fā)票，且稅款數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，應(yīng)依法懲處。被告人趙偉、劉會洋作為公司實際控制人，決定、批準(zhǔn)、授意犯罪活動，系對公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為亦已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。故判決：一、被告單位合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣三十萬元。二、被告單位北京天正博朗商貿(mào)有限公司犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣二十五萬元。三、被告單位北京恩百澤商貿(mào)有限公司犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣八萬元。四、被告人趙偉犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑十年六個月。五、被告人劉會洋犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑十年六個月。六、責(zé)令被告單位合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司退繳因虛開增值稅專用發(fā)票犯罪已非法抵扣的稅款，移交稅務(wù)機(jī)關(guān)補繳稅款。七、被告單位北京天正博朗商貿(mào)有限公司、北京恩百澤商貿(mào)有限公司對于因虛開增值稅專用發(fā)票犯罪已非法抵扣的稅款負(fù)連帶退繳責(zé)任。

上訴人趙偉、上訴單位合慧偉業(yè)公司的上訴理由及趙偉辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：1．主觀上是為了貿(mào)易融資，以取得錢款進(jìn)行項目建設(shè)為目的，沒有騙取國家稅款的目的，沒有虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪故意，沒有購買增值稅專用發(fā)票的主觀故意，這只是一個交易環(huán)節(jié)。認(rèn)定合慧偉業(yè)公司為了虛開的增值稅專用發(fā)票而與天正博朗公司等進(jìn)行虛假貿(mào)易，是對本案真實法律關(guān)系的歪曲。2．沒有證據(jù)證明因上訴人的行為給國家稅款造成損失。3．本案所涉款項是貿(mào)易融資中的交易成本，是天正博朗公司、恩百澤公司參與貿(mào)易融資過程應(yīng)得的費用，非出售、購買增值稅專用發(fā)票的費用。故不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，也不構(gòu)成非法購買增值稅專用發(fā)票罪。此外，辯護(hù)人還提出檢察人員在二審審判過程中沒有指證新罪的職權(quán)。綜上，上訴人及上訴單位無罪。

上訴人劉會洋、上訴單位天正博朗公司、恩百澤公司的上訴理由及上訴人、上訴單位的辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：1．原判認(rèn)定事實錯誤，天正博朗公司和恩百澤公司給合慧偉業(yè)公司開具發(fā)票的行為是應(yīng)中國誠通公司的要求，為完成山東分公司向中國誠通公司融資而產(chǎn)生的開具發(fā)票行為，其真實目的是為了融資而非偷逃稅款，主觀上沒有虛開也沒有出售增值稅專用發(fā)票的故意。2．行為人的行為沒有給國家造成稅款損失。3．行為不具有社會危害性，雖違反相應(yīng)規(guī)定，但不應(yīng)作為犯罪處罰。

劉會洋的辯護(hù)人還提出：1．虛開增值稅專用發(fā)票與非法出售增值稅專用發(fā)票罪不存在犯罪競合或非此即彼的混同問題。2．單純出售發(fā)票不需要通過繁復(fù)的鋼材貿(mào)易合同，也不可能聯(lián)合到中國誠通公司這樣的央企參與其中，為一項發(fā)生在天正博朗公司、恩百澤公司與合慧偉業(yè)公司之間的發(fā)票買賣關(guān)系進(jìn)行掩蓋。3．主觀上天正博朗公司、恩百澤公司及劉會洋是應(yīng)中國誠通公司、合慧偉業(yè)公司要求履行鋼材貿(mào)易合同項下的發(fā)票開具義務(wù)，不以抵扣稅款為目的，不存在任何牟取非法利益的目的；客觀上非法出售增值稅專用發(fā)票罪需給國家造成稅款損失，但本案沒有給國家造成稅款損失。4．檢察機(jī)關(guān)在二審期間變更罪名程序違法。建議宣告劉會洋無罪。

北京市人民檢察院第二分院的意見是：1．原判認(rèn)定三上訴單位及二上訴人的犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分。2．本案上訴人雖然表面上簽訂了鋼材購銷合同，但以融資托盤為最終目的，并不存在真實的貨物購銷等經(jīng)營行為，缺乏向國家繳納增值稅款的事實基礎(chǔ)，因此在案證據(jù)難以認(rèn)定上訴單位及上訴人主觀上具有騙取國家稅款的目的，客觀上造成了國家稅款損失，認(rèn)定構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪證據(jù)不足。3．2012年8月至2013年3月間，天正博朗公司、恩百澤公司給合慧偉業(yè)公司虛開增值稅專用發(fā)票155份，稅款合計1600余萬元，因此收取了475萬元的好處費，實質(zhì)上是一種變相買賣增值稅專用發(fā)票的行為。天正博朗公司、恩百澤公司、劉會洋構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪；合慧偉業(yè)公司、趙偉構(gòu)成非法購買增值稅專用發(fā)票罪。

經(jīng)審理查明：

2007年1月，山東分公司成立，上訴人趙偉任經(jīng)理，2013年11月北京城鄉(xiāng)集團(tuán)免去趙偉的山東分公司經(jīng)理職務(wù)。在趙偉任山東分公司經(jīng)理期間，趙偉負(fù)責(zé)自找業(yè)務(wù)、自我管理、自負(fù)盈虧。

2010年8月，山東分公司與山東黃金集團(tuán)簽訂合作開發(fā)協(xié)議，合作開發(fā)山東黃金時代廣場項目。約定各自承擔(dān)50%的開發(fā)成本及費用，各自分得兩個樓座；后又簽訂施工協(xié)議等，由山東分公司負(fù)責(zé)建設(shè)山東黃金時代廣場。

為解決山東黃金時代廣場的建設(shè)資金問題，趙偉與中國誠通公司的李某1、劉某，商議決定由中國誠通公司通過貿(mào)易方式為山東分公司融資。方式為：山東分公司向中國誠通公司購買鋼材并以貨款名義開具商業(yè)承兌匯票，利用中國誠通公司在銀行的信用將匯票貼現(xiàn)，再由中國誠通公司向趙偉實際控制的合慧偉業(yè)公司購買鋼材以貨款名義將貼現(xiàn)款轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司，合慧偉業(yè)公司收到款后再以往來款名義轉(zhuǎn)給山東分公司或直接購買鋼材交給山東分公司用于建設(shè)。匯票到期后由山東分公司將應(yīng)到期歸還的錢款還給中國誠通公司，中國誠通公司再歸還給銀行。

具體交易過程為：

1．趙偉以山東分公司或北京城鄉(xiāng)集團(tuán)名義與中國誠通公司于2012年4月至8月，先后簽訂5份鋼材銷售合同，合同涉及金額人民幣1．88億余元（以下幣種均為人民幣），山東分公司以支付貨款名義給中國誠通公司開具金額合計1．88億余元的5張商業(yè)承兌匯票，中國誠通公司給山東分公司開具增值稅普通發(fā)票。

2．中國誠通公司與劉會洋任法定代表人的天正博朗公司簽訂1份采購協(xié)議，以支付貨款名義給天正博朗公司開具1500萬元商業(yè)承兌匯票，天正博朗公司給中國誠通公司開具增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票。天正博朗公司貼現(xiàn)后將其中1400萬元以支付貨款名義轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司，合慧偉業(yè)公司給天正博朗公司開具增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票。

中國誠通公司與山東分公司、合慧偉業(yè)公司簽訂8份三方采購協(xié)議，以支付貨款名義將山東分公司承兌匯票貼息款轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司。此外，2012年9月，中國誠通公司與合慧偉業(yè)公司簽訂采購合同，以支付貨款名義給合慧偉業(yè)公司開具6張商業(yè)承兌匯票。合慧偉業(yè)公司因此于2012年6月至2014年1月間給中國誠通公司開具增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票1298份，涉及發(fā)票金額共計1．2億余元。

3．合慧偉業(yè)公司將上述直接從中國誠通公司或經(jīng)天正博朗公司取得的款項部分轉(zhuǎn)給山東分公司，并將收到的中國誠通公司開具的6張商業(yè)承兌匯票直接背書給山東分公司，用于項目建設(shè)。

在上述貿(mào)易融資過程中，合慧偉業(yè)公司因給中國誠通公司開具了1．2億余元的增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票，合慧偉業(yè)公司因此留下了相應(yīng)金額的增值稅專用（銷項）發(fā)票，需要繳納相應(yīng)的增值稅。為此，合慧偉業(yè)公司找到劉會洋任法定代表人的天正博朗公司和恩百澤公司，由天正博朗公司于2012年8月至2013年3月，給合慧偉業(yè)公司開具增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票103份，稅額合計16 150 052．28元，價稅合計111 150 360．6元；恩百澤公司于2012年11月，給合慧偉業(yè)公司開具增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票52份，稅額合計661 797．47元，價稅合計4 554 724．1元。合慧偉業(yè)公司將上述天正博朗公司和恩百澤公司開具的進(jìn)項發(fā)票全部認(rèn)證抵扣。在此過程中，合慧偉業(yè)公司以支付貨款名義轉(zhuǎn)給天正博朗公司90 241 794．78元，經(jīng)恩百澤公司后轉(zhuǎn)回合慧偉業(yè)公司85 491 794．78元；2012年12月25日，合慧偉業(yè)公司支付恩百澤公司4 554 724．1元，當(dāng)日全部轉(zhuǎn)回合慧偉業(yè)公司。天正博朗公司、恩百澤公司在給合慧偉業(yè)公司虛開增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票交易過程中，獲取非法利益共計475萬元。

針對上訴人、上訴單位的上訴理由及相應(yīng)辯護(hù)人的辯護(hù)意見，和北京市人民檢察院第二分院的出庭意見，本院綜合評判如下：

1．各上訴單位、各上訴人的行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪

增值稅是以商品或應(yīng)稅勞務(wù)在流轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生的增值額為計稅依據(jù)而征收的一種流轉(zhuǎn)稅，增值稅的征收以有實際商品流轉(zhuǎn)或應(yīng)稅勞務(wù)發(fā)生且有增值為事實基礎(chǔ)，同樣開具增值稅專用發(fā)票也應(yīng)以實際發(fā)生商品流轉(zhuǎn)或應(yīng)稅勞務(wù)為事實基礎(chǔ)，在沒有真實貿(mào)易的情況下開具增值稅專用發(fā)票，就是一種虛假開具的行為，本質(zhì)上屬于虛開增值稅專用發(fā)票行為，此種行為嚴(yán)重擾亂了增值稅專用發(fā)票的正常管理秩序，已構(gòu)成行政違法。

但作為刑事犯罪的虛開增值稅專用發(fā)票罪，不僅要從形式上把握是否存在虛假開具增值稅專用發(fā)票的行為，還要從實質(zhì)上把握行為人虛開增值稅專用發(fā)票的主觀心態(tài)以及客觀后果。最高人民法院在2018年12月4日召開新聞發(fā)布會，公布了“人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例（第二批）”，其中第一個案例為“張某強(qiáng)虛開增值稅專用發(fā)票案”，在該案例中，最高人民法院指出，“被告人張某強(qiáng)以其他單位名義對外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪”，這就意味著在認(rèn)定構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪時，需要行為人主觀上具有騙取國家稅款目的，客觀上造成了國家稅款損失。

本案中，從合慧偉業(yè)公司找天正博朗公司、恩百澤公司虛開增值稅專用發(fā)票的起因看，是因為之前合慧偉業(yè)公司、山東分公司與中國誠通公司之間的貿(mào)易融資，合慧偉業(yè)公司給中國誠通公司虛開了大量的增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票，合慧偉業(yè)公司因此留下了相應(yīng)的增值稅專用（銷項）發(fā)票，為避免因此繳納相應(yīng)的增值稅，合慧偉業(yè)公司找到天正博朗公司、恩百澤公司獲取了虛開的增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票，從事情的前因看，合慧偉業(yè)公司找天正博朗公司、恩百澤公司虛開增值稅專用發(fā)票主觀上并非出于騙取國家稅款的目的。

上述虛開的增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票雖已全部認(rèn)證抵扣，但考慮到之前合慧偉業(yè)公司因給中國誠通公司開具增值稅專用發(fā)票而留下的大量銷項發(fā)票，該部分發(fā)票因為沒有實際發(fā)生商品流轉(zhuǎn)，沒有產(chǎn)生真實的商品增值，也就沒有繳納增值稅的事實基礎(chǔ)，不繳納該部分稅款也不會給國家造成實際的稅款損失，現(xiàn)有證據(jù)不能排除合慧偉業(yè)公司獲取的虛開增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票就是抵扣了上述虛開的增值稅專用（銷項）發(fā)票的可能，也不足以證實所抵扣的增值稅專用（銷項）發(fā)票中包含有因存在真實交易而應(yīng)當(dāng)繳納增值稅的情況，故而，認(rèn)定合慧偉業(yè)公司將虛開的增值稅專用（進(jìn)項）發(fā)票進(jìn)行認(rèn)證抵扣造成國家稅款損失的證據(jù)不足。

綜上，合慧偉業(yè)公司及其實際控制人趙偉因主觀上不具有騙取國家稅款的目的，客觀上認(rèn)定造成國家稅款損失的證據(jù)不足，因此，合慧偉業(yè)公司、趙偉的行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

與之對應(yīng)，負(fù)責(zé)開具相應(yīng)增值稅專用發(fā)票的天正博朗公司、恩百澤公司及其法定代表人劉會洋基于同樣的原因也不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。各上訴單位、上訴人的相關(guān)上訴理由及相應(yīng)辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見、北京市人民檢察院第二分院的相關(guān)意見成立，本院予以采納。

2．合慧偉業(yè)公司、趙偉的行為構(gòu)成非法購買增值稅專用發(fā)票罪，天正博朗公司、恩百澤公司、劉會洋的行為構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪

首先，從本案所涉事實看，合慧偉業(yè)公司與天正博朗公司、恩百澤公司之間的虛開增值稅專用發(fā)票行為與貿(mào)易融資并無直接關(guān)系。在合慧偉業(yè)公司找天正博朗公司、恩百澤公司虛開增值稅專用發(fā)票時，貿(mào)易融資行為已經(jīng)完成。山東分公司、中國誠通公司和合慧偉業(yè)公司簽訂三方合作協(xié)議，資金已通過山東分公司與中國誠通公司、中國誠通公司與合慧偉業(yè)公司之間的虛假貿(mào)易，以支付貨款名義到了合慧偉業(yè)公司，再經(jīng)由合慧偉業(yè)公司到了山東分公司，山東分公司已因此獲得了相應(yīng)資金。合慧偉業(yè)公司找天正博朗公司、恩百澤公司虛開增值稅專用發(fā)票的目的不過是為取得進(jìn)項發(fā)票抵扣因給中國誠通公司開具增值稅專用發(fā)票而產(chǎn)生的增值稅銷項發(fā)票，這里已無關(guān)融資。

其次，在整個交易過程中，天正博朗公司、恩百澤公司一不要提供資金，二不用聯(lián)系客戶，三無需進(jìn)行購貨、運輸、交貨等任何經(jīng)營行為，其所謂交易成本只有虛開的增值稅專用發(fā)票，因此，不論以何名義、采取何種形式，天正博朗公司、恩百澤公司在此過程中獲取的“利潤”本質(zhì)上就是通過虛開增值稅專用發(fā)票所得的好處，就是變相出售增值稅專用發(fā)票的違法所得。而合慧偉業(yè)公司在此過程中，除了從天正博朗公司、恩百澤公司處得到了虛開的增值稅專用發(fā)票外，一無所獲，其所支出的費用本質(zhì)上就是變相購買增值稅專用發(fā)票所花費的對價。

最后，非法出售、購買增值稅專用發(fā)票罪侵犯的是我國對增值稅專用發(fā)票嚴(yán)格的領(lǐng)購制度，增值稅專用發(fā)票只能由增值稅一般納稅人到指定的稅務(wù)機(jī)關(guān)憑相應(yīng)憑證采取“以舊換新”方式進(jìn)行領(lǐng)購，其他任何單位和個人都不得實施買賣增值稅專用發(fā)票的行為。非法出售、購買增值稅專用發(fā)票犯罪是一種行為犯，主觀上行為人只要對非法買賣的行為有認(rèn)知即可，無需附加其他主觀目的；客觀上只要實施了非法買賣的行為，無需造成一定的危害后果。行為人是否獲利、出于何種目的買賣、是否造成了國家稅款流失不是本罪罪與非罪的界限，只是在量刑時可以作為情節(jié)考量。

綜上，上訴單位、上訴人及相應(yīng)辯護(hù)人的意見不能成立，本院不予采納；檢察機(jī)關(guān)的意見成立，本院予以采納。

3．關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在二審期間能否變更罪名

首先，二審期間檢察人員的職責(zé)與一審期間公訴人以指控犯罪為主要職責(zé)不完全一樣，二審期間的檢察人員更多地是履行保障法律正確適用的監(jiān)督職責(zé)，根據(jù)2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百七十三條的規(guī)定，檢察人員出席第二審法庭的任務(wù)包括：支持抗訴或者聽取上訴意見，對原審人民法院作出的錯誤判決或者裁定提出糾正意見。因此，檢察人員在二審期間發(fā)現(xiàn)原審適用法律錯誤的，有責(zé)任也有權(quán)利提出糾正意見。

其次，是否變更罪名的決定權(quán)在法院。檢察人員認(rèn)為原判認(rèn)定罪名有誤，應(yīng)構(gòu)成其他罪只是表達(dá)了檢察人員對法律適用的一種意見，與辯護(hù)人在法庭發(fā)表的辯護(hù)意見具有同等的地位。法院在保障辯方辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)上，在不違背上訴不加刑原則的前提下，如果發(fā)現(xiàn)原審法院適用法律有誤，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百二十五條第一款第二項的規(guī)定，“原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰”，可以直接變更罪名。

綜上，二審期間檢察人員可以就法律適用問題包括罪名變更問題獨立發(fā)表意見，辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。

本院認(rèn)為：上訴人趙偉作為上訴單位合慧偉業(yè)公司的主管人員，為單位謀取非法利益，向他人非法購買增值稅專用發(fā)票，合慧偉業(yè)公司及趙偉均已構(gòu)成非法購買增值稅專用發(fā)票罪；上訴人劉會洋作為上訴單位天正博朗公司和恩百澤公司的法定代表人，為單位謀取非法利益，向他人非法出售增值稅專用發(fā)票，天正博朗公司、恩百澤公司和劉會洋均已構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪，其中天正博朗公司和劉會洋非法出售增值稅專用發(fā)票數(shù)額較大，對于上述三上訴單位和二上訴人依法均應(yīng)予懲處。一審法院根據(jù)三上訴單位和二上訴人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度所作出的判決，認(rèn)定事實正確，審判程序合法，但適用法律有誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百零八條第一款、第二百零七條、第二百一十一條、第三十條、第三十一條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款、第六十四條、第六十一條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市西城區(qū)人民法院（2018）京0102刑初153號刑事判決。

二、上訴單位（原審被告單位）合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司犯非法購買增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣十五萬元（罰金自本判決送達(dá)之次日起一個月內(nèi)繳納）。

三、上訴人（原審被告人）趙偉犯非法購買增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑兩年六個月（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2019年7月9日止）。

四、上訴單位（原審被告單位）北京天正博朗商貿(mào)有限公司犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣十五萬元（罰金自本判決送達(dá)之次日起一個月內(nèi)繳納）。

五、上訴單位（原審被告單位）北京恩百澤商貿(mào)有限公司犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣五萬元（罰金自本判決送達(dá)之次日起一個月內(nèi)繳納）。

六、上訴人（原審被告人）劉會洋犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2019年9月18日止）。

七、繼續(xù)追繳北京天正博朗商貿(mào)有限公司、北京恩百澤商貿(mào)有限公司人民幣四百七十五萬元作為違法所得予以沒收。

本判決為終審判決。

審 判 長 譚勁松

審 判 員 ?！⊙?/div>

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