“刑民關(guān)系與犯罪認(rèn)定”之二 質(zhì)疑“前置法定性刑事法定量”的觀點(diǎn)
云南百滇稅務(wù)師事務(wù)所有限公司 2021-04-23
| 重磅：點(diǎn)擊鏈接下載 《企業(yè)重組和資本交易稅收實(shí)務(wù)研究總結(jié) 萬偉華◎編著 170萬字 解讀政策背后的“稅收邏輯”》 |
?
“刑民關(guān)系與犯罪認(rèn)定”之二 質(zhì)疑“前置法定性刑事法定量”的觀點(diǎn)
周光權(quán) （清華大學(xué)法學(xué)院教授）
在上一篇文章《處理刑民交叉案件需要關(guān)注前置法》（載《法治日報》2021年4月7日9版）中，我提到刑法和民商法、行政法等前置法的關(guān)系極其密切，處理刑民交叉案件需要顧及前置法的態(tài)度：對于前置法所要保護(hù)的權(quán)利是否存在、權(quán)利歸屬是否確定，以及前置法在某些領(lǐng)域的基本取向等，在進(jìn)行犯罪認(rèn)定時不能完全忽視。
當(dāng)然，這樣說也可能給人以刑法上的違法性判斷必須從屬于前置法，犯罪與行政違法或民事違法僅存在量的差異這樣的誤解。其實(shí)，我完全沒有這樣的意思。更何況在上一篇短文中，我的重點(diǎn)是從“出罪”的角度講的：即某一行為在民法上、行政法上合法或者不禁止，在刑法上卻將其認(rèn)定為犯罪就是難以被接受的。例如，甲企業(yè)到法院提起民事訴訟，指控乙假冒注冊商標(biāo)，民事審判認(rèn)定乙在同一種商品上所使用的商標(biāo)與原告甲的注冊商標(biāo)并不相同，從而駁回甲的起訴。甲企業(yè)將同樣的證據(jù)提供給偵查機(jī)關(guān)，而偵查機(jī)關(guān)在沒有新的事實(shí)、證據(jù)的前提下，認(rèn)定乙構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，這樣的犯罪認(rèn)定是違背刑民關(guān)系的基本原理的。因此，我在上一篇文章中重點(diǎn)呼吁的是：對于前置法上不違法的情形，不宜作為犯罪處理，完全不考慮前置法基本取向的刑法獨(dú)立性不值得提倡。但是，必須承認(rèn)，這一點(diǎn)在實(shí)務(wù)上很難被堅(jiān)守，在某些地方，確實(shí)有不少遭受人身損害的人向?qū)Ψ街鲝埫袷聶?quán)利時被認(rèn)定為敲詐勒索等犯罪的判決出現(xiàn)。在這種背景下，強(qiáng)調(diào)刑事司法不能無視前置法的態(tài)度（尤其是前置法認(rèn)定某些行為不違法，或者試圖“放過”某些行為的取向），對于實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P有實(shí)際意義。
這樣說，并不意味著我主張犯罪認(rèn)定必須絕對地從屬于前置法，或者在“質(zhì)”上從屬于前置法的意思，也并不贊成某些學(xué)者近年來提出的所謂“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的主張。我認(rèn)為，刑法上的判斷雖然需要顧及前置法的取向，但并不等于對犯罪的認(rèn)定必須唯前置法“馬首是瞻”。我的基本態(tài)度是：刑法和前置法都必須共同維護(hù)法秩序的統(tǒng)一，這一原理必須堅(jiān)持。在此之下，刑法上的違法判斷有其自身特點(diǎn)，不宜提倡刑法從屬于前置法；哪怕是主張刑法相對從屬于前置法，也是意義很有限或者似是而非的說法。這一點(diǎn)，對于處理刑民交叉案件或者解決行刑銜接問題，都有重大參考價值。
有的學(xué)者明確提出，刑法對于犯罪的規(guī)制，在質(zhì)上從屬于前置法，但是，在量上相對獨(dú)立于前置法的保護(hù)性規(guī)則的調(diào)整。由此決定了刑法并非絕對從屬于前置法，又不完全獨(dú)立于前置法，而是相對獨(dú)立于前置法的最終保障法。據(jù)此進(jìn)一步提出“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪確定機(jī)制。（參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，《法學(xué)家》2013年第3期；以及田宏杰：《知識轉(zhuǎn)型與教義堅(jiān)守：行政刑法幾個基本問題研究》，《政法論壇》2018年第6期）
這種“前置法定性、刑事法定量”的主張，似乎說得很周密：刑法既不絕對從屬于前置法，也不完全獨(dú)立于前置法，具有相對獨(dú)立性。但是，在幾乎所有的情形下，前置法與刑法的目的都有重大差異，不存在前置法能夠?qū)τ诜缸锏恼J(rèn)定提供“質(zhì)”上的根據(jù)的問題。一方面，刑法上對行為違法性的所有認(rèn)定，都要在民事或者行政違法之外，再做一次違法性判斷或者過濾。例如，在交通肇事罪的認(rèn)定中，沒有攜帶駕駛證或者駕駛證過期，甚至交通肇事后逃逸這些情節(jié)，能否對犯罪的認(rèn)定發(fā)生作用，刑事司法人員必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，不能對交通安全管理部門基于行政管理的目的所作出的事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論“照單全收”。只不過刑法上有別于前置法的違法性判斷過程，在很多情況下都由司法人員在思考過程中下意識地完成了，判斷者對此沒有明確意識而已。
另一方面，在刑法上顧及前置法的基本取向之后作出的違法性判斷，其結(jié)論確實(shí)可能是和前置法相同，即前置法上違法的行為，刑法上也認(rèn)定其違法。但是，這不是由前置法對刑法的決定性所導(dǎo)致的，而是因?yàn)榍爸梅ǖ哪骋粭l具體規(guī)定和刑法試圖保護(hù)的法益或者規(guī)范目的碰巧一致。即便在這樣的場合，決定違法性的也不是前置法條文本身，而是前置法背后試圖維護(hù)的法秩序，即前置法的具體條文和刑法上關(guān)于某個犯罪的規(guī)定，在共同服務(wù)于維護(hù)某一領(lǐng)域共同的法秩序這一目標(biāo)之下，其關(guān)于違法性認(rèn)定的外在規(guī)范形式正好相同。
因此，重要的不是“前置法定性、刑事法定量”，而是前置法和刑法的規(guī)范目的是否一致：如果二者的規(guī)范目標(biāo)不一致，前置法的違法性判斷對于刑法判斷不具有制約性，刑法的判斷具有（相對）獨(dú)立性；如果二者的規(guī)范目標(biāo)一致，前置法上違法的行為，在刑法上也具有違法性，但這不是刑法從屬于前置法的結(jié)果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序統(tǒng)一性的統(tǒng)攝之下，兩種違法性判斷所得出的結(jié)論相同而已，前置法上的違法性判斷不能替代刑法上的判斷。
由此可以認(rèn)為，前置法的規(guī)定，對于犯罪認(rèn)定至多有提供判斷線索的意義。在存在犯罪認(rèn)定需要參照前置法的情況下，具備前置法違法性，極有可能產(chǎn)生類似于刑事程序上“初查”的效果。換言之，前置法和刑法之間，大概是一種“煙”與“火”的關(guān)系：違反前置法只不過是“冒煙”，但是，煙霧之下未必真有火。行為人違反前置法的事實(shí)可能會提示司法人員：行為人有構(gòu)成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人員必須根據(jù)罪刑法定原則，結(jié)合具體犯罪的構(gòu)成要件與規(guī)范目的（包括法條位置、法益種類等）、刑法的謙抑性等進(jìn)行違法與否的判斷。此時，重要的不是前置法的形式，前置法上關(guān)于“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，沒有太多獨(dú)立意義，其對犯罪的認(rèn)定也不可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)制約。在認(rèn)定罪與非罪時，對每一個具體犯罪的構(gòu)成要件要素（尤其是客觀構(gòu)成要件要素），必須根據(jù)刑法設(shè)置該罪的特定化、具體化目的進(jìn)行解釋，既不能形式地將行政違法判斷套用到犯罪認(rèn)定上，也不能不加甄別地直接援用行政機(jī)關(guān)的決定或鑒定作為判斷依據(jù)。即使在刑法條文中提示了某種犯罪的成立以“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)批準(zhǔn)”“未取得許可”等要素作為犯罪行為的前提的，對于相關(guān)犯罪違法性的判斷，也需要在參照前置法律的基礎(chǔ)上，再按照刑法分則條文的目的，進(jìn)一步作出實(shí)質(zhì)的、相對獨(dú)立的判斷。其實(shí)，在實(shí)務(wù)上，形式上按照前置法的規(guī)定認(rèn)定為違法，但基于刑法上的規(guī)范目的考慮得出無罪結(jié)論的情形大量存在。
我的初步結(jié)論是：法秩序必須是統(tǒng)一的，規(guī)范之間不能有內(nèi)在矛盾，這就要求犯罪認(rèn)定必須顧及前置法的基本態(tài)度。但是，處理刑民交叉案件需要關(guān)注前置法，不等于前置法對于犯罪認(rèn)定有根本性、實(shí)質(zhì)性影響。要有效限定處罰范圍，就必須承認(rèn)，刑法上的違法性判斷是相對獨(dú)立的。那種主張刑法在質(zhì)上從屬于前置法，僅僅在量上相對獨(dú)立于前置法的“前置法定性、刑事法定量”的主張并不具有合理性。
在司法上，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)同在前置法定性之后，刑事法只做定量判斷的邏輯。對于這一點(diǎn)，在涉及非法持有槍支罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，以及組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的認(rèn)定中都表現(xiàn)得很充分。對此，我會在之后的文章中作進(jìn)一步分析。
欲了解我們的服務(wù)或更多的稅收政策信息，敬請聯(lián)系我們（13700683513 萬偉華，或添加微信）。
本文內(nèi)容僅供一般參考用，并非旨在成為可依賴的會計(jì)、稅務(wù)或其他專業(yè)意見。我們不能保證這些資料在日后仍然準(zhǔn)確。任何人士不應(yīng)在沒有詳細(xì)考慮相關(guān)的情況及獲取適當(dāng)?shù)膶I(yè)意見下依據(jù)所載內(nèi)容行事。本文所有提供的內(nèi)容均不應(yīng)被視為正式的審計(jì)、會計(jì)、稅務(wù)或其他建議，我們不對任何方因使用本文內(nèi)容而導(dǎo)致的任何損失承擔(dān)責(zé)任。
本網(wǎng)站原創(chuàng)的文章未經(jīng)許可，禁止進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編、復(fù)制及建立鏡像等任何使用。本網(wǎng)站所轉(zhuǎn)載的文章，僅供學(xué)術(shù)交流之目的，文章或資料的原文版權(quán)歸原作者或原版權(quán)人所有。文章如涉及版權(quán)問題，請聯(lián)系我們（13700683513、79151893@qq.com 請附上文章鏈接），我們會盡快刪除。
微信掃一掃關(guān)注我們的微信公眾號
滇公網(wǎng)安備 53010202000370號